侵权责任法

确定侵权责任的归责原则
　　侵权法的功能，在于受害人权利受到损害的时候能够得到救济。中国人民大学法学院院长王利明认为，现代法治的内涵在于限制公权、保障私权，对于私权的保护很大程度上要靠侵权法来完成（何其讽刺，人民和政府是委托代理关系，政府的权利是人民赋予的，到头来……）。有权利就必须有救济，专为救济私权出现的侵权行为法必将越来越重要。
　　侵权法最主要的内容是要明确侵权责任的归属，有责任的一方必须依法承担相应的赔偿。因此，归责原则，也就是确定责任归属所依据的准则。比如深圳小宇的案件，涉及的也正是责任应当由谁来承担的问题。
　　归责原则的多元化是现代民法发展的趋势。中国现行的《民法通则》规定了过错责任原则和非过错责任原则。过错责任原则在实践中还演化出另一种推定过错原则。目前常委会审议的侵权责任法草案基本沿袭了《民法通则》的规定。
　　过错责任原则，是指侵害人对于损害的发生有过错时才承担相应的赔偿责任，没有过错就不承担责任，过错包括故意和过失，这是在侵权法中适用最为普遍的原则。过错推定原则是指受害人要求损害赔偿的时候，在举证过程中，不用举证说明致害人有错误的行为。
　　相反，如果侵权人不能证明自己的行为没有过错，他就要承担责任。比如，《侵权责任法》草案规定，无民事行为能力人（一般认为是10岁以下的儿童）在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身伤害的，这些机构必须要能够证明已经尽到教育、管理的职责，否则，就要承担赔偿责任。
　　无过错责任原则，指的是即使行为人没有过错，也要承担相应的赔偿责任。例如产品质量问题、环境污染及一些高危作业造成他人损害的，致害者要承担无过错责任。
　　前述小宇案，是一起典型的高空坠物致人损害案件，在法律上被归于“特殊侵权纠纷”，适用的也是无过错原则。《侵权责任法（草案）》规定，从建筑物中掷抛物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体加害人的，除能证明自己不是加害人外，由可能加害的建筑物使用人承担赔偿责任。
　　一直参与《侵权责任法》起草工作的中国人民大学法学院教授杨立新告诉《财经》记者，这个规定更倾向于一种公平责任的归责原则，是指当事人双方对损害的发生都没有过错的情况下，法院可以责令加害人对受害人的财产损害给予适当补偿，由当事人公平合理分担损失。
　　杨立新认为，在法条的表述中，这次上会审议的草案把“难以确定具体侵权人”改成“难以确定加害人”，也是为了淡化侵权的色彩。他进一步提出，如果能够把承担“赔偿责任”改成“补偿责任”，也许更能为不同意见一方所接受。

规范医疗纠纷解决机制（这个影响不是太大）
　　近年来，一些地方医疗纠纷迭出，医患矛盾尖锐。由于中国《民法通则》并没有规定医疗纠纷解决的特殊条款，最高法院曾经着手起草相关的司法解释，但目前仍未出台。根据最高法院的要求，从2003年开始，全国各级法院参照国务院制定的《医疗事故处理条例》来审理医疗纠纷民事案件。
　　2007年11月21日，北京发生一起因“拒绝签字”导致的“一尸两命”悲剧。怀孕七个多月的李丽云生命垂危，但其“丈夫”肖志军始终不肯签署手术同意书，最终李丽云母子双亡。在与医院交涉无果的情况下，李丽云的父母起诉医院。目前案件尚在一审中。
　　曾参与很多卫生立法，代理过众多影响重大的医疗纠纷的卫生法专家卓小勤认为，该案涉及医疗关系中的知情同意权。
　　上会审议的《侵权责任法（草案）》明确规定，医务人员在一般诊疗活动中，应当向患者说明病情和医疗措施，需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员除了应当说明病情、医疗措施等情况，还要取得书面同意。如果医务人员没有尽到告知的义务，造成患者损害的，应当承担赔偿责任。
　　在实践中，基于医患关系的平衡考虑，《侵权责任法（草案）》规定，如果医务人员违反有关医疗卫生管理的法律法规和诊疗规范，隐匿或者拒绝提供，以及伪造或者销毁医学文书及有关资料的，适用过错推定原则；在举证责任上，患者的损害可能是诊疗行为造成的，除非医务人员能提供相关证据，推定该诊疗行为与患者损害之间存在因果关系。
　　但是，为了避免像李丽云案这样的悲剧重演，草案规定，因抢救危急患者等紧急情况，难以取得患者或者其近亲属同意的，经医疗机构负责人批准可以立即实施相应的医疗措施。这相当于给了医院一个类似“紧急避险”免责事由。
　　卓小勤认为，在赋予紧急避险免责的条件下，也应当规定医院拒绝治疗和不作为的责任，对有检查、抢救、诊断、治疗义务的而不作为造成不良后果的，应该推定为有过错。
　　另一方面，立法机关有关人士认为，在确定医疗侵权责任的时候，如果医疗机构的责任过重，就会出现可以治而不治的情况。因此，草案还规定了医务人员的一条免责条款，即患者应当向医务人员告知与诊疗活动有关的病情、病史等情况，配合医务人员进行必要的检查和治疗。患者没有尽到这项义务，造成误诊等损害，医务人员不承担赔偿责任。
　　卓小勤认为，给医务人员增加必要的免责事由是必要的，但这个条款目前的表述并不合理，过分加大了患者的责任。患者的说明义务不应该是主动的。合理的规定应该是，对于医务人员的询问诊查，患者拒绝告知、配合的，医务人员因此可以免责。这样才能避免这一条款沦为医院推脱责任的借口。
　　另外《侵权责任法（草案）》规定，医务人员不得采取过度检查等不必要的诊疗行为，违反规定的应当退还不必要的诊疗费用，造成损害的，还应当承担赔偿责任。

落实环境污染的责任承担（这个牵扯到外部性，影响大）
　　环境污染责任也是《侵权责任法》重点规范的内容。相比于现行《民法通则》的规定，此次草案有了关键突破，不再以“违法性”为构成环境污染侵权的前提。
　　制定于22年前的《民法通则》规定，“违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任。”这一规定已经与现实需要严重相悖，各国通例以及学术界普遍认为，“合法排污”或者“达标排放”并不能成为免除民事责任的理由。
　　而且，该规定也与后来制定的《环境保护法》以及其他相关环保单行法的规定不一致。由于《民法通则》一直没有修改，学界和实务界一般对前述的“违反国家保护环境防止污染的规定”做扩张解释，以避免实践中的矛盾。
　　《侵权责任法（草案）》对环境污染责任首先规定了无过错责任原则，除法律规定的免责事由，只要环境污染造成他人损害，不管排污者是否有过错，均应当承担侵权责任。在此基础上，特别规定“排污符合规定标准，但给他人造成损害的，排污者应当承担相应的责任”。
　　其间用了“相应”二字，也体现了行为和责任相一致的原则，意在表明“合法排污”与非法排污可能承担的赔偿责任会有区别。杨立新教授认为，为增加对违法排污的惩戒力度，还应该引入惩罚性赔偿机制。
　　在举证责任上，草案也吸收了相关司法解释有关举证责任倒置的规定，要求排污者对法律规定的免责事由以及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。也就是说，污染受害人通常只需证明自身因为遭受污染损害而导致损失，存在污染损害行为以及污染者是谁，而不需证明污染和损害之间的因果关系。
　　草案对共同污染行为也做了相应规定。有两个以上排污者情况下，除能够证明自身与损害不存在因果关系外，共同排污者都应当承担赔偿责任。而责任的分担，则根据污染排放量等情形来确定。
　　不过，中国政法大学教授、环境资源法研究所所长王灿发认为，目前的草案有关环境污染责任的条款还是太少，而且相关规定总体上还是比较原则，未来草案完善的关键在于细化。

引入召回制度和惩罚性赔偿
　　由于“三聚氰胺事件”的出现，产品侵权责任问题再次成为社会关注的焦点。从《侵权责任法（草案）》的规定看，其内容和中国现行的《产品质量法》规定基本一致，在归则原则上基本采取的是无过错责任。只要是产品存在缺陷造成对他人的损害，生产者都要承担侵权责任，销售者只有在有过错的情况下才承担责任。但是如果销售者不能说明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者，就要承担无过错责任。
　　草案也作了一定的突破性规定。比如，草案规定生产者和销售者如果发现产品在投入流通后存在缺陷的，应当及时采取警示、召回等补救措施。未及时采取补救措施或者补救措施不力造成损害的，应当承担侵权责任。
　　由于产品缺陷造成的损害对于生产者和销售者来讲往往要承担严格的无过错责任，巨额赔偿往往使得企业难以承受，最终也使得受害者的赔偿得不到落实。因此，产品的召回制度具有事先预防的功能，可以避免缺陷产品带来更大范围的伤害。目前在中国，关于产品的召回制度只见诸几个行政规章和地方性法规。
　　《侵权责任法（草案）》提出的召回制度是国家法律层面首次关于召回制度的立法。作为法律，它将适用于所有的产品。
　　另外，在产品责任上，草案明确规定了惩罚性赔偿的内容。生产者或者销售者明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人生命、健康损害的，受害人有权依法请求惩罚性赔偿。据《财经》记者了解，惩罚性赔偿并不是《侵权责任法》的基本制度，在产品责任中出现是一个特例。
　　中国目前有关惩罚性赔偿的法律规定只见于《消费者权益保护法》，该法第49条规定有欺诈行为的应双倍赔偿。此外正在制定过程中的《食品安全法（草案）》中亦规定，“食品经营者以假充真或者销售不安全食品，除赔偿消费者的损失以外，消费者还可以要求其支付价款10倍的赔偿金。”
　　杨立新认为，《侵权责任法（草案）》的规定还缺乏惩罚性赔偿的具体额度规定。
　　
关键在于执行力
　　此次提交立法机关审议的《侵权责任法（草案）》，共计80多个条款，但和六年前的草案相比，突破并不大。一些曾参与研讨的学者对此表示失望，他们认为应当充分利用难得的立法机会和资源，将亟需法律规范的那些特殊侵权行为类型纳入。
　　杨立新认为，没有对死亡、残疾赔偿标准作具体规定，是目前这部立法草案的一个重大缺陷。无论是由中国人民大学民商法研究中心制定的专家意见稿，还是杨立新教授起草的专家意见稿都将“损害赔偿”作为一章来规定。
　　“我们试图通过确定赔偿标准来解决诸如城乡‘同命不同价’的情况。”杨立新告诉《财经》记者。
　　他还认为，尽管总体上这部草案是不错的，但是对于现行的法律和司法解释突破性不大。他表示，此次《侵权责任法（草案）只是二审，修改和完善的空间还会很大。
　　但是，一位法律界人士表示，无论法律健全与否，关键在于能否得到执行。在此次“毒奶粉事件”中，受害者的起诉无一例被法院受理，进入不了诉讼程序，就算法律制定再完善，又能有什么用？